Durante mucho tiempo los proveedores tuvieron el derecho de ir a la corte de justicia cuando un organismo público violaba las normas de las regulaciones de contratos públicos y muchos de los involucrados en el sector de compras público estarán al tanto de que la legislación reciente del Reino Unido (requerido por la Unión Europea) ahora ha dado aún mayores recursos a los proveedores.

¿Cuáles son los principales cambios y cuáles son las implicancias prácticas?
¿Mayores riesgos para los compradores en el sector público?

Comparado con el resto de los países de la Unión Europea, existen pocos casos de litigación en el Reino Unido: apenas unos cuantos casos. Esto comparado con el total anual de cientos o miles de casos en la mayoría de los países restantes. Es interesante considerar por qué sucede esto.

Un estudio de tres años de Pachnou en la University of Nottingham a fines de los 90’ descubrió que uno de los principales motivos de la baja cantidad de casos de litigación en el Reino Unido es, claramente, el costo (que es alto en comparación con otros países).

Sin embargo, más inesperado, una importante cantidad de proveedores indicó que uno de los motivos es el bajo atractivo de las licitaciones y la percepción de que los procesos de compras internos son, generalmente, justos. En particular, parecería que los proveedores prefieren no continuar sus quejas por violaciones legales y técnicas, normalmente difíciles de evitar debido a la complejidad e incertidumbre de las leyes, cuando consideran que el proceso ha sido manejado con buena fe. Una razón es el hecho de que un proveedor iniciando un proceso judicial puede tener, además, un contrato firmándose a futuro. Hay una sensación general de que el sistema funciona mejor si litigaciones conflictivas pueden evitarse.

Una tercera consideración para entender el limitado número de acciones legales puede ser el miedo a estar “mordiendo la mano que alimenta”, según Pachnou, aunque este sea menos importante que los otros dos factores.

Varios, incluido yo, esperábamos que el número de casos en el Reino Unido aumentara sustancialmente luego de la introducción, hace un par de años, de la regulación “standstill” que requería que las autoridades públicas dieran notificaciones acerca de la adjudicación de contratos a los contratistas no adjudicados y daba un tiempo para un desafío legal antes de que el contrato acabara. Incluso si los proveedores son renuentes a demandar, puede esperarse que dada la oportunidad de dar vuelta una decisión de adjudicación que vaya en contra de ellos, los mismos no puedan resistirse. Sin embargo, el volumen de casos sólo se incrementó marginalmente luego de esta nueva regulación.

La cantidad de casos completados, igualmente, sólo cuenta una pequeña parte de la historia. Varios casos son comenzados y luego cierran con un acuerdo antes de llegar a juicio, y muchas quejas son resueltas antes de que se acerquen a la corte.

La evidencia anecdótica de abogados y autoridades públicas sugiere de hecho que el número de quejas realizadas sobre el proceso se incrementaron significativamente desde que la obligación de “standstill” se implementó. La nueva legislación mejoras las oportunidades de los proveedores de dar vuelta un resultado, así como asegura severas sanciones para las violaciones, que pueden ser utilizadas para presionar las autoridades públicas llevándolas a arreglos fuera de la corte. Por lo tanto, aún si el número de acciones legales sigue siendo limitado, podemos esperar que la nueva legislación incremente el número de quejas realizadas en contra de autoridades públicas. Esto mismo puede consumir los recursos de las autoridades y generar la necesidad de re-abrir el proceso de licitación, con el trastorno que eso significa. Aún más, cuando los casos lleguen a tribunales, las consecuencias potenciales para el comprador son, por supuesto, mucho más serias que antes, dadas las nuevas sanciones de la legislación.

Por esto, aún en el Reino Unido, estas nuevas regulaciones harán que sea aún más importante estar al tanto de los requerimientos legales que gobiernan las compras públicas y los procesos, y los riesgos asociados, y desarrollar una estrategia adecuada para lidiar con estos riesgos.

Puntos clave de la nueva legislación

Los nuevos recursos son para Regulaciones de contratos públicos (enmienda) 2009 y se aplican a todos los procesos de adjudicación que comienzan a partir del 20 de diciembre de 2009. El resto de las adjudicaciones son reguladas por los recursos del antiguo sistema. Los principales cambios que se han hecho a favor de los proveedores son los siguientes:

• Standstill obligation: obligación de notificar a los proveedores de la adjudicación y brindar un periodo previo a la firma de contrato para que los mismos puedan presentar una impugnación. Esta obligación existía antes de la nueva regulación pero ahora es tratada con mayor detalle.
Aún más importante, la nueva legislación también incluye una serie de sanciones por el no cumplimento de esta obligación cuando resulte que al hacerlo el cuerpo público haya frustrado lo que podría haber sido una impugnación con éxito. Estas sanciones incluyen, generalmente, que la corte declare el contrato inefectivo, resultando en un proceso de re-adjudicación si la autoridad desea continuar recibiendo los bienes y/o servicios, además de la posibilidad de multas financieras.
El objetivo de estas sanciones es asegurar que los cuerpos públicos se preocupen por cumplir con la regulación y que los proveedores tengan un remedio efectivo en caso de que sea violada.
Las serias consecuencias que siguen a una violación de la regulación hacen que cumplir con la misma sea imperativo. Sin embargo, no es simple ya que hay algunas inexactitudes en la legislación misma acerca de qué información debe ser entregada a los proveedores en la comunicación que se envía acerca de la adjudicación. La Oficina de comercio gubernamental ha comunicado que las autoridades deberán informar:
1- Desglose completo de los resultados de cada criterio y sub-criterio
2- Una explicación en prosa de por qué el ganador del contrato obtuvo mejor calificación que el proveedor que recibe la comunicación (no el general) en las áreas relevantes. Por ejemplo, en un contrato para proveer computadoras, la guía sugiere que debe ser indicado, junto con el resultado, que el ganador ofreció memorias con mayor capacidad a un determinado precio. Nótese que la guía parece indicar que la explicación por escrito solo aplica a los criterios en los que el ganador fue mejor que el proveedor.
En vista de consecuencias potenciales serias de no cumplimiento de esta regulación, las autoridades deberán seguir un proceso cauteloso y dar a conocer toda esta información. La información por escrito, más allá de los resultados, ahora tiene además el soporte de la reciente decisión de la Corte general de la UE. En particular T387/08 Evropaïki Dynamiki v Commission, con juicio el 9 de septiembre de 2010. La corte indicó que proveer los resultados sin un comentario escrito era inadecuado.

• Suspensión automática del proceso de adjudicación. Antes de que las nuevas reglas se establecieran, los proveedores podían llevar a la corte algunos procesos para suspender una adjudicación en algunos casos, incluso deteniendo el proceso de adjudicación antes de que el caso haya sido tratado, pero era necesario que el proveedor específicamente solicitara la suspensión. Ahora, sin embargo, la suspensión es automática cuando un proveedor presenta un pedido de impugnación y si la autoridad pública no está de acuerdo en que el proceso debe ser suspendido será la autoridad quién deberá solicitar a la corte que se levante la suspensión.
Aún más, las sanciones que se aplican por violación de la reglamentación (incluyendo la inefectividad del contrato y las multas financieras) también se aplican cuando la autoridad adjudica un contrato violando la suspensión automática.
La corte siempre tuvo discrecionalidad sobre permitir una suspensión o no, por ejemplo, siempre pudo negar una suspensión por motivos de intereses públicos (como cuando algo es necesario con urgencia). Esto todavía aplica, la corta puede levantar la suspensión bajo ciertas circunstancias. Sin embargo, desafortunadamente, es difícil predecir cuando la corte permitirá que el proceso sea suspendido y cuando no, y esta incertidumbre permanece igual en la nueva legislación.

• Sanciones por adjudicar contratos sin la comunicación de contratación. Uno de los principales problemas con los recursos antiguos es que era demasiado simple adjudicar un contrato directamente a un proveedor sin publicarlo y no tener problemas, dada la naturaleza secreta del proceso, los proveedores interesados no podían identificar el problema hasta que era demasiado tarde para presentar una impugnación. Las nuevas reglas lidian con esto al proveer consecuencias draconianas si el contrato es adjudicado sin la comunicación necesaria. Además, se suman las multas en caso de que aplique.
Sin embargo, esto no es tan malo como suena ya que los compradores que actúen de buena fe utilizando alguna de las excepciones de competencia que apliquen (por ejemplo, que había un único posible contratista por cuestiones técnicas) pueden salvaguardarse contra la declaración de la inefectividad de un contrato, aún si resulta que la excepción no aplicaba al caso. Esto se logra publicando una noticia en el Boletín Oficial de la UE informando al mercado que las autoridades tienen la intención de adjudicar el contrato sin competencia previa, utilizando una de las excepciones y dando un periodo de tiempo para que los proveedores impugnen esto previo al contrato. Aún si resulta en que la excepción no era válida, el contrato no será declarado inválido luego. La idea es que los proveedores tuvieron las oportunidades suficientes para apelar y deberían hacerlo para asegurar la seguridad jurídica.

Un tema que puede proporcionar una trampa para los incautos son las enmiendas de los contratos. La Corte de Justicia de la UE dejo claro que enmendar un contrato puede ser considerado generar un nuevo contrato y debería ser revisado bajo las nuevas reglas (el principal caso es el de “pressetext”). Por ejemplo, un incremento de precio a favor del contratista sin nuevas obligaciones o un incremento en el tamaño del contrato, debe ser considerado un nuevo contrato. Si este no fuera el caso, la base sobre la que se adjudicó el contrato podría verse afectada con sólo incluir enmiendas una vez que se ha concluido.
Bajo los nuevos recursos, una enmienda que va contra las reglas debe ser tratada como inefectiva por la corte. Los abogados se dividen entre los que piensan que el nuevo contrato es inefectivo y los que piensan que sólo las enmiendas lo son, es decir, si las partes contratantes deberán volver al viejo contrato. Incluso si volver al contrato antiguo es posible, puede significar varias dificultades.

Las partes contratantes deberán ser más cuidadosas que nunca antes cuando realicen cambios significativos en los contratos públicos.